Вопросы теории и истории исполнения завещаний в гражданском праве России, страница 2

отношений сторон влияет на продолжительность обязательства, пре­кращающегося смертью или отказом от договора одного из контраген­тов. В-пятых, этот договор обязательно является безвозмездным, воз-мездность превращает его в договор личного найма. В-шестых, обе сто­роны договора обладают специфическими средствами защиты своих требований, основанных на исполнении обязательства. Так, mandator имеет actio mandati directa об исполнении поручения или о возмещении убытков, причиненных неисполнением, тогда как mandatarius обладает actio mandati contraria, например о возмещении издержек, вызванных исполнением поручения1.

Д. Азаревич упоминает о таком виде договора поручения, как mandatum post mortem, т.е. речь идет о поручении, которое должно быть выполнено только после смерти доверителя2. О существовании таких договоров в римском праве пишет и Г.Дернбург3. На наш взгляд, если такая конструкция и применялась, она имеет мало общего с mandatum. Одним из основополагающих признаков договора поручения в римском праве является интерес доверителя, но смерть уничтожает этот интерес. Более того, смерть уничтожает сам договор и все отношения, на нем основанные. Единственное сходство такого посмертного поручения с институтом исполнения завещаний это - момент, с которого указания умершего подлежат выполнению. Однако этот факт не воспрепятство­вал преобладанию в отечественной цивилистической науке дореволю­ционного периода точки зрения, согласно которой в основе исполнения завещания лежит поручение наследодателя, порождающее отношения представительства. Спорным оставался лишь вопрос о том, кого пред­ставляет исполнитель - наследодателя, наследников или наследство. Хотелось бы заметить, что, увлекшись сравнением института исполне­ния завещаний и договора поручения, ученые необоснованно, на наш взгляд, оставили без внимания тот факт, что сравниваемые конструкции лежат в разных плоскостях. И если ответы на вопросы, касающиеся дого­вора, следует искать в договорном праве, то проблемы исполнения заве­щаний не могут быть изучены в отрыве от наследственного права и его принципов. Римское наследственное право основывалось на свободе по­следней воли наследодателя, служившей препятствием для появления посредников между наследодателем и наследниками, прямо и непосред­ственно вступавшими в права и обязанности умершего.

1 См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 430.

2См.: Азаревич Д. Указ. соч. С 176.

3См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. II. Выпуск третий: Обязательственное право. М, 1911. С. 311.

239

Однако римское право знало и посредственных наследников, т.е. преемников не в наследстве, а в имуществе1. Таковыми, в частности, являлись некоторые отказополучатели. Самая древняя форма отказа — легат была известна уже Законам XII таблиц2. Во время Империи в юридическую форму был облечен другой вид наследственных отказов -фидеикомиссы, возникшие из неформальных просьб умирающего к на­следнику. Постепенно различия между легатами и фидеикомиссами сглаживались, однако один вид фидеикомисса, напротив, занял особое место в системе римского наследственного права и, возможно, стал тем семенем, из которого вырос институт исполнения завещаний. Речь идет о fideicommissum hereditatis. Такое название носил фидеикомисс, возла­гавший на наследника обязанность выдать другому лицу все наследство или его определенную долю3. Первоначально этот вид фидеикоммиссов ничем не отличался от остальных отказов, поскольку являлся основой для сингулярного правопреемства. Наследник (фидуциар) обязан был выдать все наследство или его часть управомоченному завещателем лицу (фидеикомиссару), а последний имел обязательственное право требовать исполнения фидеикомисса. При этом наследник оставался лицом, обязанным по всем долгам наследодателя. Освободиться от от­ветственности перед кредиторами умершего лица фидуциар мог лишь при помощи venditio hereditatis, т.е. посредством продажи наследства за фиктивную цену. Взамен фидеикомиссар заключал с наследником stipulatio о том, что он удовлетворит всех кредиторов наследодателя4.