Es muss überhaupt ein Gesellschaftsvertag vorliegen, der nach allgemeinen Regeln (im ganzen) nichtig oder anfechtbar ist. Grundlegende Voraussetzung ist also das Vorliegen von auf den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages gerichteten (wenn auch fehlerhaften) Willenserklärungen zwischen den Beteiligten. Bei rein faktischer Betätigung von "Gesellschaftern", die nicht auf einem fehlerhaften Vertragsschluß basiert, handelt es sich nie um eine fehlerhafte Gesellschaft: In diesen Fällen können nur Rechtsscheingrundsätze eingreifen.
Die Gesellschaft muß in Vollzug gesetzt sein. Eine Beschränkung der Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen folgt aus einem doppelten Bedürfnis:
1. Vertrauensschutz Dritter, die mit der Gesellschaft in Rechtsbeziehungen getreten sind; 2. Fehlen geeigneter Bestimmungen, ein fehlerhaftes Gesellschaftsverhältnis (im Innenverhältnis abzuwickeln) in dem Beiträge erbracht, Werte geschaffen, Gewinnchancen genutzt sind, gemeinschaftliches Risiko getragen wird, weil insbes. das Bereicherungsrecht nicht auf eine gerechte Verteilung gemeinsam erarbeiteter Vermögenswerte zugeschnitten ist. Beide Gesichtspunkte werden aber erst relevant, wenn die Gesellschaft in Vollzug gesetzt ist; dahin bleibt es bei der ex-tunc-Nichtigkeit. Wann aber ist, eine fehlerhafte Gesellschaft in Vollzug gesetzt? Unstr. durch Aufnahme von Rechtsbeziehungen zu Dritten.
Fehlt es daran, so wird im Innenverhältnis überwiegend darauf abgestellt, ob ein Gesellschaftsvermögen entstanden ist. Folgerichtiger erscheint, darauf abzustellen, ob bereits eine Situation entstanden ist, die bei rückwirkender Nichtigkeit erhebliche Schwierigkeiten der Rückabwicklung aufwirft. Abgrenzungsformel nach BGH: wenn Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann.
Jedes Insolvenzverfahren beginnt mit einem Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers. Dieser Antrag leitet das Eröffnungsverfahren ein, in dem das Insolvenzgericht die Eröffnungsvoraussetzungen prüft: ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und ob genügend Masse vorhanden ist, um die Verfahrenskosten zu decken. In dieser Phase kann das Gericht bereits Sicherungsmaßnahmen anordnen, insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen und ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen. Liegen die Eröffnungsvoraussetzungen vor, so wird das eigenntliche Insolvenzverfahren durch einen Eröffnungsbeschluß eingeleitet. In diesem Beschluß ernennt das Gericht auch den Insolvenzverwalter und bestimmt den Berichtstermin sowie den Prüfungstermin. Im Berichtstermin beschließt die Gläubigerversammlung vor allem, ob das Verfahren mit einer Liquidation, einer Sanierung oder einer übertragenden Sanierung fortgesetzt werden soll und ob ein Insolvenzplan aufgestellt werden soll. Im Prüfungstermin wird darüber verhandelt, welche Gläubiger mit welcher Forderung und welchem Rang an der Erlösverteilung teilnehmen.
Mit dem Eröffnungsbeschluß geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse vom Schluldner auf den Insolvenzverwalter über. Der Verwalter nimmt jetzt die Masse in Besitz, sichtet und verwaltet die Bestände. Er muss über die Fortsetzung und Beendigung schwebender Prozesse und Verträge entscheiden. Außerdem kann er Gegenstände, die in anfechtbarer Weise aus dem Schuldnervermögen herausgelangt sind, im Wege der Insolvenzanfechtung in die Insolvenzmasse zurückholen. Hat die Gläubigerversammlung im Berichtstermin die Liquidation beschlossen, so schließt sich die Verwertung des Schuldnervermögens an. Dazu gehört, dass Forderungen eingezogen und die übrigen Vermögensgegenstände veräußert werden.
III. GLOSSAR
A
Abhängigkeit, f зависимость
Absprache, f договоренность
Abwicklung, f ликвидация, окончание
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