Правовой обычай – это общее правило поведения, сформировавшееся в результате многократного воспроизведения определенных общественных отношений, субъекты которых выступают носителями взаимных прав и обязанностей (определение Дженевры Игоревны).
Правовой обычай является одним из наиболее древних текстуальных источников права (неписаное право). Под обычаем понимается правило поведения (устный правовой текст), сложившееся на основе постоянно и единообразного повторения каких-либо фактических отношений, которые интерпретируются как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий характер. Правовой обычай может быть всеобщим (универсальным), действующим на всей территории гос-ва и локальным. К локальным относятся национальные правовые обычаи, они отражают культурные особенности компактно-проживающей народности, которые не всегда могут учесть НПА, действующие на всей гос-ой территории. Существуют также профессиональные правовые обычаи, принятые в определенном профессиональном сообществе (охотников, спортсменов, предпринимателей и др.).
Далеко не каждый обычай является правовым, чтобы являться таковым он должен иметь объективно правовое содержание, т.е конституировать социально признанные права и обязанности, а также быть санкционированными гос-ом, хотя требование гос-го признания правового обычая имеет значение главным образом для ром-герм правовой семьи.
Этатисты: правовой характер обычай приобретает только в рез-те его гос-го санкционирования.
Не этатисты: требование официального признания не является обязательным
В англо-саксонской правовой семье (Англия, США, Канада, Новая Зеландия, Австралия) правовой обычай всегда признавался источником права; Англия, 19 век: «Английский обычай спасает Англию от английского закона». В данной семье обычай становится правовым не с момента вынесения судебного вердикта, а с момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам и т.д.). Так, английский юрист 18 века Блэкстон составил действующую до сего дня классификацию требований к местным обычаям для того, чтобы можно было признавать их правовыми: 1. Древность местного обычая, т.е. с «незапамятных времен», хотя такое время было определено (1189 г. – первый год царствования короля Ричарда I). 2. Непрерывность: любой перерыв в действии обычая отменяет его, но это не относится к простому неприменению обычая. 3. Использование обычая с общего миролюбивого согласия. 4. Обязательная сила обычая: когда обычай налагает обязанность, то ее исполнение д.б. безусловным. 5. Обычай д.б. определенным. 6. Согласованность обычаев, т.е. обычаи не могут в пределах определенной местности не согласовываться между собой. 7. Разумность: обычай, который противоречит основным принципам общего права не может быть разумным.
В романо-германской правовой семье (страны континентальной Европы, в т.ч. Россия) формально обычай не признавался источником права, т.к основным источником является нормативный акт. Ситуация начала меняться после 2 мировой войны. На сегодня в ГК РФ ст. 5 предусматривает использование обычая делового оборота, однако обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору».
Немного из Римского права по тому же вопросу: Источник права есть способ проявления правовой нормы; обычай, как источник права, или «обычное право» появляется как некий «автоматизм поведения», признаками обычая являются давнее применение («как давно» - это вопрос субъективной оценки суда), а также «молчаливое согласие общества» на его существование, т.е. согласие с тем, что «так поступают все». В устном характере правовых обычаев, по мнению римских юристов, заключается их особенная сила. Обычное право пользуется бОльшим авторитетом, что доказано отсутствием необходимости придать ему письменную форму. Считалось, что неписаные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.
Уважаемый посетитель!
Чтобы распечатать файл, скачайте его (в формате Word).
Ссылка на скачивание - внизу страницы.